Значај кривичног права Србије XIX века

крађе из 1847. године и Казнитељни закон за полицајне преступке
из 1850. године. Упркос законодавном раду уставобранитеља, кри-
вично право у Србији није било систематизовано. Многе важне
установе модерног кривичног права биле су том законодавству
непознате, па се осећала потреба за даљим усавршавањем ове
правне гране. Казнитељни законик из 1860. године модернизовао
је кривично право у Србији. Распоред материје исти је као у прус-
ком Кривичном законику из 1851. године и има три дела: 1) опште
установе кривичног права, 2) одредбе о појединим кривичним де-
лима и 3) одредбе о иступима (Јеvtić, Popović 2003: 118-119).
У овом периоду сазрела је идеја о некажњавању за припремне
радње и њиховом издвајању из општег дела кривичног закона.
Новим схватањима одговарало је да се граница између кажњи-
вих и некажњивих понашања јасно постави, да се казном сан-
кционишу она понашања која представљају повреду или угрожа-
вање права грађана, дакле она понашања која су у стварности
јасно, на објективан начин манифестована као опасна, тако да се
са довољном сигурношћу може утврдити куда су она управљена,
а не да судија своју одлуку о њиховом значају гради на фикцијама
и претпоставкама.
Овакав став одговарао је и ондашњем схватању о потреби
да се интервенција државе у односу на грађане, њихов живот и
њихову делатност, ограничи у највећој могућој мери (Bačić 1954:
46). 6) То је била једна од владајућих идеја те епохе, а код нас је дошла
до изражаја усвајањем Казнитељног законика за Књажевство
Србију који је донет 29. марта 1860. године. 7)
У глави другој, која носи назив “О покушају”, одређени су
појам, елементи и врсте покушаја кривичног дела. Према члану 41,
“покушај злочинства и преступљења постоји када ко учини дело
којим је извршење самог злочинства или преступљења започето,
па се злочинство или преступљење не изврши због другог чега,
што није стајало од воље онога, који га је започео вршити”. У овом
члану Законика покушај је дефинисан као започето, а недовршено
дело услед околности које не зависе од учиниоца. Ово решење
представља прекретницу у развоју кривичног законодавства и
науке кривичног права у Србији, обзиром да је по први пут у ње-
ној историји прописан општи појам покушаја кривичног дела.
Законик се у потпуности угледа на модерне законе тога доба који
су такође преузели модел покушаја који предвиђа члан 2. Code
Penal-a из 1810. године, тако да након пруског Кривичног законика
из 1851. године и Србија добија своју законску одредбу о покушају
кривичног дела. Као почетак извршења кривичног дела могла се
узети само она активност коју је закон описао као радњу извршења
одређеног кривичног дела. Веома је значајно што је граница из-
међу припремних радњи и покушаја одређена објективно, за раз-
лику од субјективног приступа који су заступали италијански
позитивисти.
Према овој одредби, покушај кривичног дела је “непроузро-
ковање последице радњом извршења, започетом или довршеном”.
Другим речима, зa постојање покушаја, неопходно је да буду
испуњена два услова:

1. Радња извршења мора да буде започета, до чега долази када
се изврши прва делатност из које се она састоји. Тако, код убиства,
радња извршења је започета, чим је извршилац нанишанио, иако
још није опалио; код крађе, чим је извршилац пружио руку на
туђу ствар, иако је још није узео.
2. Изостајање последице, а не неке друге стварне околности.
То значи да и поред предузете радње извршења последица у виду
повреде или угрожавања објекта напада није наступила, услед
околности које не зависе од воље учиниоца.

Законодавац, дакле, није оставио суду да он сам по свом нахођењу
оцени да ли је кривично дело започето, већ је изричито одредио
када се има узети да се почело са извршењем кривичног дела,
захтевајући за то почетак радње извршења, као што су то учинили
и остали законодавци по угледу на Code penal (le commencment d`
exécution).
Из тога произилази да је Казнитељни законик из 1860. године
прихватио објективну теорију, јер се покушај заснива на једном
моменту кривичног дела (радњи извршења) (Živanović 1910: 234-235).
Међутим, према субјективној теорији, заступљеној нарочито у
италијанској позитивној школи (Фери, Гарофало) кривично дело
се сматра покушаним чим се поуздано обелоданила намера да се
оно изврши. E. Фери je сматрао да је криминално понашање не-
ког лица одређено читавим низом криминогених фактора чије
деловање је код делинквената на различите начине комбиновано,
на основу којих је могуће извршити њихову класификацију. Исто-
времено, он је одбацио тезу о постојању слободне воље појединца.
Узимајући у обзир разне криминогене факторе, настојао је да до-
ђе до сазнања о томе због чега међу лицима која су подвргнута
једнаком утицају друштвене средине, нека постају делинквенти, а
нека не (Konstantinović Vilić, Nikolić Ristanović, Kostić 2010: 302-303).
Највећи допринос Ферија је покушај синтезе утицаја биопсихич-
ких и друштвених чинилаца, као средство превазилажења једно-
страности у приступу детерминизму криминалног понашања. Са
друге стране, Р. Гарофало je истицао да криминалитет не можемо
одредити искључиво као правну категорију. Основна његова
врста је “природни криминалитет” (чине га “истински злочини”)
који у друштву постоји независно од потреба одређене епохе и
погледа законодавца (Ignjatović 2009: 35-37).
Према члану 42. Казнитељног законика, “покушај злочинства
казниће се свагда, а покушај преступлења само у оним случајевима
у којима закон изреком то и каже”. Овај Законик предвиђа да се
зa покушај злочинства може казнити блаже него за довршено
кривично дело (члан 44.), усвојивши тако објективно-субјективну
теорију о правној природи покушаја.

3. Завршна разматрања
Законодавство је правна и културолошка тема једне националне
историје, док нас правничко приповедање просвећује и учи о
томе шта је грађанска слобода и колико је она драгоцена. По-
кушај кривичног дела представља једно од најсложенијих пита-
ња општег дела кривичног права, гледано из угла примене осно-
ва који повлаче кривичну одговорност и казну. Без обзира на то
што је теоријско разматрање проблема недовршене криминалне
активности започето још у XIX веку, у савременој правној на-
уци не постоји јединствено схватање ове правне категорије. У
западном законодавству први забележени случај дефинисања
покушаја кривичног дела јавља се у француском Кривичном
законику из 1810. године. Законодавац је у члану 2. дефинисао
границу покушаја формулацијом “le commencement d' execution”
(почетак извршења), која ће касније постати симбол западног
начина размишљања у овој области. У тренутку када је извршење
кривичног дела започето (али не пре тога) учинилац подлеже
кривичној одговорности. Ова формулација пренесена је касније
у пруски Кривични законик из 1851. године (члан 31.) који је био
модел за израду Казнитељног законика за Књажевство Србију
из 1860. године. Слични стандарди нашли су своје место и у
енглеском common law XIX века. Модификоване верзије ове
одредбе још увек су распрострањене у европском кривичном
законодавству. Независно од тога да ли је једноставно применити
одредбу француског Законика или не, она ипак представља тежњу
да се покушај доведе у везу са конкретним кривичним делом и на
тај начин избегне опасност од “еластичне“ норме коју би судија
примењивао по свом нахођењу (Fletcher 1998: 171-172).
Историјa Француске револуције даје могућност за правилно
разумевање и научну оцену историјских дана од којих почиње
историја модерног грађанског друштва (Маthiez 1948: 511). Тек
тада су сазрели услови да се:

•формулише покушај кривичног дела,
•превлада схватање о некажњавању за припремне радње,
•афирмише принцип законитости у судској пракси и
•оснажи државна власт.

Даљи развитак правне науке ишао је у правцу да се припремне
радње као некажњива понашања издвоје из појма покушаја и
да се фиксира граница која дели ова два појма. Тек у XIX веку у
законодавству, теорији и судској пракси, претежни значај до-
било је схватање да припремне радње треба у начелу да остану
ван деловања кривичних закона, односно да су то некажњива
понашања. У кривичном праву држава може да интервенише тек
онда када постоје несумњиви докази о злочиначкој намери учи-
ниоца који не остављају сувише места дискрецији државног
органа (Bačić 1954: 8).
_________________________
6) Дана 11. 10. 1882. године, пре скупштинског састанка који је заказан
за 25. новембар, када је краљ Милан по повратку из иностранства
ушао у Саборну цркву, пуцала је на њега из револвера Јелена (Илка)
Марковић, удовица стрељаног Јеврема Марковића. Полиција је
затворила Илку, која је јадиковала што није убила краља. Није
хтела да тражи милост и када је помилована “она дође ван себе од
љутине”. Након атентата, Главни одбор Радикалне странке дао је у
“Самоуправи” изјаву којом се “осуђују мучка убиства владалаца, као
и убилачка рука несрећне жене која је једним ударом могла бацити
земљу у вртлог тешких потреса и заплета, прекинути жицу правилног
уставног развоја, пореметити мир и спокојство земље на неодређено
време“. Под утиском тог злочиначког покушаја, уредништво “Мисли”
придружује се “овој манифестацији родољубивих осећања суграђана,
у радости што је очуван живот краља Милана и самосталност Србије
од несагледивих последица”. Илка је помилована, али јој није спашен
живот. Дана 29. 05. 1883. године задављена је у пожаревачком затвору.
Тврдило се да је то самоубиство, али је др Лаза Пачу као члан лекарске
комисије изнео мишљење да се она никако није могла убити, него је
убијена од стране другог лица (Prodanović 1947: 485 - 488).
7) К. В. No 986. Сов. No 244.